Аутсорсинг в вопросах управления активами должников
Уступка прав требований клиента к дебиторам аккредитованному при банке коллекторскому агентству
На фоне продолжающегося экономического кризиса взыскание задолженности по корпоративным кредитам падает. Это объясняется объективными причинами, в первую очередь нехваткой денежных средств у заемщиков. Перед юридическими службами банков все чаще ставится задача разработки схем реструктуризации для добросовестных заемщиков, которые готовы платить по своим долгам, но не имеют на текущий момент такой возможности.
Примечание. Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором (п. п. 1, 2 ст. 382 ГК РФ).
В правоприменении получили распространение различные механизмы реструктуризации, основанные преимущественно на изменении графика платежей, применении новации или отступного. В последнее время появилась возможность "конвертации долга" в участие кредитора в уставном капитале должников.
Наибольшую актуальность сегодня приобретают такие способы реструктуризации, как изменение сроков выплаты кредитов в сторону увеличения, применение дополнительного обеспечения. Но при реализации этих способов возникает проблема соблюдения должником нового графика платежей. Для ее разрешения юридическими и финансовыми службами рассматриваются различные варианты.
Одним из них является изъятие определенных активов должника - поступлений от выплат по дебиторской задолженности, возникшей по договорам, заключенным между клиентом и его контрагентом. При этом заключаются соглашения о сотрудничестве со сторонними организациями, специализирующимися на работе с b2b-долгами.
Что сделать, чтобы поступающие клиенту банка денежные средства отправлялись на покрытие кредита?
Значительные проблемы, возникающие у многих клиентов в части взыскания дебиторской задолженности, вытекают из неэффективного управления ею. Кроме того, дебиторской задолженности придается все меньшее значение. Если раньше она рассматривалась как актив и признак реальной работы предприятия, то сегодня отношение к дебиторской задолженности сложное, поскольку ее невозврат может, в свою очередь, привести к задержкам по выплате кредитов предприятия перед банком.
При этом многие предприятия относятся к взысканию таких долгов достаточно небрежно, делая ставку лишь на судебные процессы, которые могут идти очень долго. Негативным фактором является также чрезмерно лояльное отношение к должникам, которым предоставляются значительные по сумме кредиты.
Одним из вариантов разрешения вышеупомянутых проблем является, по нашему мнению, установление в качестве одного из условий реструктуризации долга должника, обладающего большим портфелем дебиторской задолженности, передачи ее аккредитованному при банке коллекторскому агентству. С юридической точки зрения наиболее оптимальная форма для такой передачи - уступка прав требования дебитора, вытекающих из основного договора, заключенного между ним и клиентом, коллекторскому агентству.
Особенности и достоинства рассматриваемого способа реструктуризации задолженности
1. Банк передает дебиторскую задолженность клиента специализированному коллекторскому агентству, аккредитованному при банке. Это позволит улучшить работу с дебиторской задолженностью, минимизировать правовые и репутационные риски банка и укрепить его финансовое положение. При этом необходимо отметить, что коллекторы не только взыскивают деньги, но и, например, осуществляют поиск инвесторов для покупки имущества должника, его активов и долгов, а также поиск тех, кто готов профинансировать бизнес должника, погасив часть задолженности в обмен на участие в капитале. То есть коллекторы осуществляют тесное взаимодействие с клиентом не только в целях возврата возникшего долга, но и в целях оптимизации его финансового состояния.
2. С должником достигается договоренность о том, что определенная часть взысканной задолженности автоматически направляется в счет погашения кредита вне зависимости от утвержденных графиков погашения задолженности (т.е. должник фактически досрочно погашает кредит банку). Целесообразно предусмотреть обязанность должника прилагать все возможные усилия для того, чтобы изыскать денежные средства из возможных источников. При этом определенная часть средств, поступающих от дебиторов, автоматически резервируется и направляется на погашение задолженности по кредиту.
3. Банк по договору, заключенному с коллекторским агентством, не производит выплату вознаграждения коллекторам. Это вознаграждение уплачивается клиентом банка, для которого осуществляется взыскание задолженности.
4. Подобная схема действий в значительной мере снижает риск злоупотреблений со стороны клиента (например, организации погашения долга через счета третьих лиц, фиктивного списания или сокрытия задолженности, ее продажи по заниженным ценам подставным лицам и т.п.), поскольку его финансовые потоки контролируются коллекторским агентством - лояльным по отношению к банку субъектом.
5. У должника появляется реальная возможность минимизации собственных репутационных рисков перед контрагентами, взыскание средств с которых осуществляется "аутсорсером" банка - коллекторским агентством. При этом клиент может заверить контрагентов в своей полной лояльности к ним. Психологически возникает возможность действовать по принципу "хороший взыскатель/плохой взыскатель".
Ключевые моменты использования анализируемой схемы
При использовании данной схемы возникает ряд ключевых вопросов, требующих пристального внимания.
1. Законность ее использования и отсутствие возможных претензий со стороны антимонопольных органов, ведь клиенту, по сути, навязывается дополнительная платная услуга, без которой он вполне может обойтись.
2. Аккредитация коллекторских агентств и регламент работы с ними, определение основных условий работы.
3. Необходимость исключения риска вовлечения отдельных сотрудников банка и коллекторского агентства в противоправные отношения при распределении должников между агентствами, принятии решений об аккредитации или исключении из перечня партнеров банка того или иного агентства.
4. Снижение риска возникновения конфликта интересов во взаимоотношениях между банком, клиентом и коллекторским агентством. Априори такой риск имеется, поскольку клиент заключает договор именно с коллекторским агентством и осуществляет оплату его услуг. При развитии такого конфликта коллекторское агентство может оказаться более лояльным к клиенту, чем к банку.
5. Юридически грамотное документальное сопровождение достигнутых договоренностей как в рамках взыскания возникшей задолженности, так и при осуществлении контроля со стороны коллекторского агентства за движением поступающих клиенту от его дебиторов денежных средств.
Рассмотрим более подробно некоторые из этих вопросов.
Предотвращение возможных претензий со стороны ФАС
Действующее законодательство не содержит запретов на совершение подобного рода сделок. Более того, изложенная схема взаимоотношений между банком, клиентом и коллекторским агентством довольно широко применяется в практике хозяйствующих субъектов.
Аналогичные механизмы осуществления контроля над финансовыми потоками заемщиков успешно используются банками более десяти лет и стали широко применяться после августовского кризиса 1998 г.
При этом следует отметить, что чаще использовалась модель ввода в состав руководства компанией-должником сотрудника банка либо аффилированного с банком наемного работника. По договоренности с клиентом без подписи данного лица не могли совершаться сколь-либо значимые хозяйственные операции, в первую очередь связанные с осуществлением платежей и продажей активов. Значимых претензий со стороны государственных контролирующих и правоохранительных органов за все время применения модели выявлено не было. Поскольку заемщик нарушал условия кредитного договора, к нему могла быть применена ответственность. Условие о контроле над финансовыми потоками должника в таком случае рассматривалось не как понуждение должника к совершению невыгодной для него сделки в целях получения определенных выгод и прибыли, а как восстановление банком своего нарушенного права. При этом обязательно предусматривалось, что должник вправе либо принять подобную схему взаимодействия с банком, либо изыскивать иные возможности для погашения кредитной задолженности.
Сама по себе схема подобного взаимодействия между банком, клиентом и коллекторским агентством не может служить объектом для пристального внимания со стороны ФАС. Вместе с тем в целях минимизации рисков банка, а также предотвращения возможных злоупотреблений со стороны недобросовестных работников как банка, как и коллекторского агентства необходимо обеспечивать возможность выбора клиентом любого агентства из предложенных банком. Не следует навязывать клиенту конкретное агентство (если их несколько) или же предлагать одно-единственное агентство. Оптимальным вариантом представляется обеспечение права выбора клиентом одного коллекторского агентства из ведущегося у банка списка аккредитованных агентств.
В ходе аккредитации коллекторского агентства банку желательно достигнуть договоренности с ним по вопросу о максимальных ставках вознаграждения за услуги, оказываемые агентством клиенту в рамках указанного проекта. Ставки вознаграждения не должны быть выше среднерыночных, но могут быть чуть ниже.
Так, например, если сейчас на российском рынке средние ставки по работе с корпоративными долгами у коллекторов колеблются в пределах 25% от суммы фактически взысканных средств (в случае отсутствия предоплаты по договору с клиентом), то по банковским клиентам они должны быть не выше 18 - 20%. Нижний порог лучше не устанавливать. В результате должник банка, работая с "банковским" коллектором, гарантированно выигрывает в расценках по сравнению с теми расценками, о которых он мог бы договориться, если бы искал коллекторов самостоятельно.
Для коллекторских агентств снижение ставок вознаграждения по договорам с клиентами банка окупается за счет постоянного притока заказов и стабильного дохода.
Вопросы заключения соответствующего договора
Поскольку объемы изложения данного материала не позволяют раскрыть максимум рекомендаций по оформлению договорных отношений между банком, клиентом и коллекторским агентством, представляется целесообразным остановиться на некоторых из них.
Примечание. Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также иные связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты (ст. 384 ГК РФ).
Допустимо применение трех вариантов заключения договора, предметом которого являются реструктуризация и последующее погашение проблемной задолженности.
1. Должник заключает договор, направленный на реструктуризацию и погашение задолженности, непосредственно с банком. В свою очередь, банк привлекает к выполнению условий данного договора коллекторское агентство в качестве субагента. До заключения договора необходимо выбрать субагента. Право такого выбора следует закрепить за заемщиком. Данный вариант документального оформления сделки наиболее оптимален для банка, поскольку позволяет ему осуществлять контроль за движением финансовых потоков клиента и за динамикой ситуации в целом.
При такой схеме взаимодействия вся отчетность по взысканию просроченной задолженности исходит от коллектора к заемщику через банк. Банк получает денежные средства от заемщика не только в целях погашения кредитной задолженности, но и в качестве платы за услуги по реструктуризации и иные услуги по договору. Часть из полученных от заемщика денежных средств направляется коллекторскому агентству в качестве оплаты его услуг по субагентскому договору. Кроме того, подобная схема взаимодействия позволяет полностью избежать конфликта интересов между ее участниками.
К недостаткам данного механизма можно отнести необходимость отвлечения дополнительных сотрудников на выполнение обязательств, вытекающих из договора, составление дополнительной отчетности и иные организационные и технические издержки.
Одним из важных вопросов является также наличие у банка права заниматься подобного рода деятельностью. На наш взгляд, такая деятельность банка вполне правомерна.
Известно, что ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" запрещает кредитной организации (и банку в том числе) заниматься всего лишь тремя видами деятельности: производственной, торговой и страховой.
Более того, п. 2 ч. 3 ст. 5 данного нормативного правового акта предусматривает право кредитных организаций осуществлять приобретение прав требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме.
2. Клиент заключает договор непосредственно с коллекторским агентством. В этом случае контроль за движением финансовых потоков снижается, поскольку многое будет зависеть от добросовестности агентства.
3. В качестве альтернативы второму варианту можно заключить "смешанный" трехсторонний договор, в котором предусмотреть интересы всех его сторон, в том числе интересы банка в части направления взысканных с дебиторов средств в счет погашения задолженности по кредиту, поступление денежных средств от взысканной дебиторской задолженности на определенный счет в этом же банке и т.д.
В договоре следует указать на то, что клиент не вправе переуступать права требования по данному договору третьим лицам.
В результате данный способ реструктуризации и последующего погашения задолженности позволит существенно упорядочить возврат кредитов, по которым был изменен срок погашения вследствие временной неплатежеспособности должников.